Revista de Derecho Informático: Alfa-redi

Abstract: Una de las características esenciales de la WWW es ser un espacio de expresión en Internet, lo que implica en primer lugar, que dicho espacio en pos de reflejar a plenitud las características propias del titular de la página, el sitio o el portal, represente explicita e inequívocamente la identidad del propietario de la información, lo que junto a la necesidad de popularizar al Sistema de protocolos de comunicación de la red de redes, hizo surgir el Sistema de Nombres de Dominio como la refracción de la imagen en el plano virtual del elemento distintivo del titular de la Web, en el plano físico, ya sea este elemento, un nombre de persona, una marca, una denominación de origen u otra.

I. Ciberocupación: Origen y Concepto

Fue a mediados de los años 60 que comienzan a gestarse las bases teóricas de Internet con entera solidez. La formación de este fenómeno de repercusión mundial fue analizada a partir de la necesidad de crear una red descentralizada que ofreciera solución a imperiosas demandas de la comunidad académica, dentro de las que se encontraban por ejemplo, la necesidad de compartir recursos de información, a escala global entre comunidades académicas y sociales y la conmutación de paquetes, propiciando de este modo el flujo de información en redes de comunicación, siendo esta última una de las primeras ideas técnicas esbozadas sobre la arquitectura de Internet, la misma fue impulsada por teóricos como J.C.R. Licklinder, W. Clarck y Larry Roberts [i]. El protocolo de comunicación que se usó, inicialmente, fue el NCP- network Control Protocol, el antecedente del ya estandarizado TCP, transmisión Control Protocol, genialmente concebido por Vinton Cerf, conocido por algunos como el padre de Internet [ii]. No es hasta 1981 que se define el protocolo TCP/IP, Transfer Control Protocol/ Internet Protocol, con la concepción de los primeros estudios de configuración técnica de Internet, los que habían comenzado desde 1979 en ARPA, la anfitriona del primer antecedente de la red de redes [iii].

Este protocolo es adoptado por vez primera en 1982 en ARPAnet, en sustitución del NCP. La esencia de Internet surge, precisamente, de la utilidad práctica de estos protocolos de comunicación, el objetivo con que fueron creados fue el de darnos la oportunidad de disfrutar la ventaja de trabajar en una telaraña de computadoras interconectadas y de esta forma Internet toma su nombre, de la unión de las dos palabras que explican su configuración técnica: Interconnected Networks, en español, Redes Interconectadas.

A mediados de la década de los 90, específicamente en 1995, se produce lo que se conoce como el “boom” de Internet y es el momento en que se considera que nace la Internet comercial como consecuencia de la eliminación, por el gobierno de los Estados Unidos, en 1994, de las medidas que limitaban el uso comercial de la red y el cese del control excesivo de la información que circula por la red de redes. Este “boom” de Internet fue catalizado igualmente por el uso tan alto que experimentó la WWW deviniendo en el servicio más popular de Internet, llevando consigo, igualmente, la virtud de hacer llegar la Internet al individuo común.

Una de las características esenciales de la WWW es ser un espacio de expresión en Internet, lo que implica en primer lugar, que dicho espacio en pos de reflejar a plenitud las características propias del titular de la página, el sitio o el portal, represente explicita e inequívocamente la identidad del propietario de la información, lo que junto a la necesidad de popularizar al Sistema de protocolos de comunicación de la red de redes, hizo surgir el Sistema de Nombres de Dominio como la refracción de la imagen en el plano virtual del elemento distintivo del titular de la Web, en el plano físico, ya sea este elemento, un nombre de persona, una marca, una denominación de origen u otra.

Desde los comienzos de la actividad de registro de Nombres de Dominio se conoció de la aparición de la práctica predatoria de adueñarse de signos distintivos, que gozan de titularidad legitima, por personas que no ostentan ningún tipo de relación con los propietarios del signo distintivo en cuestión, práctica que incluyó, igualmente, a los nombres propios o artísticos de figuras de la cultura, la moda y el espectáculo a escala internacional.

De esta manera el Sistema de Nombres de Dominio, el cual fue diseñado para “garantizar la conectividad en forma técnicamente coherente y hacerlo de manera que resultara fácil y sencillo al usuario para comprenderlo y utilizarlo... se ha convertido en victima de su propia fama” [iv] en la medida que el uso de los servicios de la telaraña mundial se ha universalizado.

Surge entonces el término de Ciberocupación, el que toma importancia en realidad cuando aparece la noción comercial de Internet, lo cual propició la colisión inmediata de ésta práctica con los Derechos de los titulares de signos distintivos que iniciaban sus inversiones comerciales, actividad publicitaria y de otra índole en la red.

La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual[v] ha ofrecido el concepto más preciso de la ciberocupación en el Informe Final del Primer Proceso de la OMPI sobre Nombres de Dominio. Después de una oportuna reflexión sobre dicha definición , los expertos de la OMPI concluyeron que “debido al significado flexible de ciberocupación en la terminología popular, la OMPI ha optado por utilizar un termino diferente- Registro Abusivo de un Nombre de Dominio- a fin de atribuirle un significado más preciso”. Esto obedece, entre otras razones, al uso de los términos de ciberocupación y ciberpiratería como términos homólogos e intercambiables lo que hace que se diluya la esencia de lo que en realidad, encierra, el término de ciberocupación con relación a esta práctica nociva relacionada al registro de dominios.

“La definición de registro abusivo que la OMPI recomendó se aplicara en el procedimiento administrativo fue la siguiente:

1) El registro de un nombre de dominio debe considerarse abusivo cuando se cumplen todas las condiciones siguientes:

i) el nombre de dominio es idéntico o engañosamente similar a una marca de producto o de servicio sobre la que tiene derechos el demandante; y

ii) el titular del nombre de dominio no tiene derechos o intereses legítimos con respecto del nombre de dominio; y

2) A los fines del párrafo 1)iii), lo siguiente, en particular, constituirá la prueba del registro y la utilización de mala fe de un nombre de dominio:

a) una oferta para vender, alquilar o transferir de otro modo el nombre de dominio al titular de la marca de producto o de servicio, o a un competidor del titular de la marca de producto o de servicio, con propósitos financieros; o

b) un intento por atraer, con ánimo de lucro, usuarios de Internet al sitio Web del titular del nombre de dominio o cualquier otro lugar en línea, creando confusión con la marca de producto o de servicio del solicitante; o

c) el registro del nombre de dominio a fin de impedir al titular de la marca de producto o de servicio reflejar la marca en el nombre de dominio correspondiente, siempre que se haya establecido por parte del titular del nombre de dominio esta pauta de conducta; o

d) el registro del nombre de dominio a fin de perturbar los negocios de un competidor.” [vi]

“Las condiciones acumulativas del primer párrafo de la definición dejan claro que la conducta de los registradores de nombre de dominio inocentes o de buena fe no se considerará abusiva. Por ejemplo, una pequeña empresa que haya registrado un nombre de dominio pude demostrar, mediante planes comerciales, correspondencia, informes u otras formas de prueba, que tenía la genuina intención de utilizar el nombre de buena fe. Tampoco se considerarán abusivos los registros de nombre de dominio que estén justificados por derechos legítimos de libertad de expresión o por consideraciones legítimas de índole no comercial. Tampoco entrarán en el alcance del procedimiento las controversias de buena fe entre titulares de derechos en competición u otros intereses legítimos en competición sobre los que dos nombres sean equívocamente similares.” [vii]

El concepto que hoy esta vigente, a través del texto de la Política Uniforme de Solución de Controversias en materia de Nombres de Dominio, es casi igual al sugerido por la OMPI en el Informe Final de su Primer Proceso, citado anteriormente. La UDRP en su párrafo 4 ha definido la ciberocupación, en un acápite denominado “controversias aplicables”, indicando, en un acápite posterior, denominado “pruebas del registro y utilización de mala fe”, las circunstancias que dejarán evidencia del registro de mala fe de un nombre de dominio y por tanto la tipificación de un registro abusivo de dominios o Ciberocupación Indebida. Es positivo señalar que la UDRP en su Reglamento, hace justa alusión al fenómeno del Secuestro Inverso de un Nombre de Dominio, referido en el texto como “Hostigamiento al buen uso del Nombre de Dominio” [viii], como una forma de proteger ante este fenómeno, a aquellas personas que suelen utilizar la legislación para hacer abuso de sus Derechos.

II. Aparecen los primeros antídotos contra el mal

Desde el inicio del avance de esta nociva práctica informática, se comenzaron a buscar soluciones, las que en gran medida, fueron impulsadas por los propietarios de Derechos de Propiedad Intelectual que son los más perjudicados con este fenómeno.

Después de la publicación del Libro Blanco por la Administración Nacional de Telecomunicaciones e Información (NTIA), dependencia del Departamento de Comercio de los Estados Unidos, precisamente, en 1998 la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual comienza desde la fecha hasta abril de 1999, un proceso de consultas iniciado con el objetivo de dar solución a la problemática que se le había pedido abordar en este Proceso que se conoció con el nombre de “Proceso de la OMPI relativo a los Nombres de Dominio de Internet”, iniciado a instancia de los Estados miembros de la organización. Una de las principales recomendaciones contenidas en dicho informe fue la de crear una política uniforme de solución de controversias y de un procedimiento que posibilitará el poder dirimir conflictos en los supuestos en los que se presumía la presencia de Ciberocupación, según los requisitos que estableció el Informe Final del Primer Proceso de la OMPI.

El 26 de agosto de 1999, la ICANN [ix] aprueba la Política Uniforme de Solución de Controversias en materia de nombres de dominio, conocida por sus siglas en ingles UDRP, junto con la cual salió a la luz el Reglamento de dicha Política Uniforme, conocido como el “Reglamento”. Posteriormente la OMPI puso en vigor el 1^ro de diciembre de 1999, un Reglamento adicional, al cual se hace alusión como: “El Reglamento Adicional”, que se interpreta y utiliza en relación con lo regulado en el Reglamento de la Política Uniforme de Solución de Controversias en materia de nombres de dominio.

Esta política y sus reglamentos fueron concebidos por la ICANN, con el objetivo que los proveedores de servicios de solución de conflictos en materia de nombres de dominio aprobados por dicha entidad, se acogieran a lo dispuesto en su texto, con independencia, de poseer sus propios árbitros y hasta sus normas suplementarias que de una forma u otra, regulan las particularidades del proceder de cada una de dichas entidades, en aspectos de tarifas, tramitación de interposición y contestación de las demandas, entre otros aspectos. En todos los casos, dichas normas, están estructuradas con base a ser, solamente, complementos de la UDRP y sus reglamentos.

Esta normativa ha sido objeto de criticas en numerosas ocasiones y por diversos motivos, pero la realidad ha indicado que ha constituido un paso de avance en la uniformidad de este tipo de conflictos y ha logrado encauzar el amplio espectro de soluciones procedimentales en materia de conflictos entre marcas y nombres de dominio. A pesar de esto podemos apuntar que quedan caminos por transitar aún, en las UDRP o ,más bien, sobre la base de esta normativa, en lo relativo a la interpretación y realización del Derecho y eso ha quedado demostrado en la solución de algunos casos muy controvertidos y complejos. Pero la realidad es que la UDRP, es el instrumento que ha definido, a escala global, la política normativa de carácter sustantivo y adjetivo en los problemas de colisión de Derechos de Propiedad Intelectual con el registro inadecuado de nombres de dominio.

En lo relativo a la solución de controversias en materia de los nuevos dominios genéricos, las entidades nombradas como registradores oficiales de estos siete nuevos dominios, en su mayoría, han elaborado lo que se ha llamado “Políticas Específicas” para la solución de conflictos que se suscitan durante la fase inicial de puesta en marcha o período de arranque de cada uno de estos dominios. La más difundida de estas políticas, ha sido la Política Sunrise de impugnación de Registros efectuados en el período de arranque del dominio .info [x], elaborada por Afilias, empresa encargada de la administración de dicho dominio genérico. Se ha presentado un número elevado de impugnaciones a registros hechos bajo este dominio, desde el período de arranque mismo, lo que llevó a la OMPI a elaborar un “Informe Final relativo a la Administración de Casos en virtud de la Política de Afilias de Impugnación de registros efectuados en el período de arranque para dicho dominio”.

Otro de los nuevos dominios más populares es el .biz [xi] para el que se ha implementado la Política STOP, como Política de oposición de los titulares de marcas en el período inicial de registro de un nombre de dominio. Para este nuevo dominio existe una Política exclusiva de solución de controversias que se denomina Política de Solución de Controversias en Materia de Restricciones, RDRP que se aplica en las controversias entre titulares de nombres de dominio y terceras partes que aleguen que el nombre de dominio objeto de controversia ha sido registrado en violación de las restricciones para el registro en el dominio .biz . La OMPI, igualmente, ya ha publicado un “Informe Final relativo a la Administración de Casos en virtud de la Política de oposición de los titulares de marcas en el periodo inicial del registro de un Nombre en .biz”, esto tal vez se deba a la gran cantidad de impugnaciones de registros recibidos en virtud de esta Política.

El .name [xii], por su característica de estar estrechamente ligado a la protección de uno de los componentes más importantes de los Derechos de la personalidad, implementó, un servicio de supervisión de nombres, conocido como Name Watch, para los titulares de marcas. La autoridad encargada de la administración de este nombre de dominio, ha implementado un procedimiento administrativo de solución de controversias, establecido en el marco de la Política de Solución de Controversias en relación con las Condiciones de Registro para el dominio .name y es conocido como ERDRP, para la impugnación de nombres registrados y los registros preventivos. Por su parte, la Empresa encargada del dominio .pro [xiii] pues se ha propuesto dar solución a los conflictos que se susciten con este nombre de dominio recurriendo a las UDRP.

Otros de los nuevos dominios genéricos han adoptado la política de resolución de conflictos relativos a la Carta de Elegibilidad, CEDRP que se aplica, en todos los casos, a los procedimientos iniciados por terceros, en relación a nombres de dominio, cuando el titular del registro no cumple los requisitos exigidos para ostentar dicha titularidad. Los titulares de los dominios .aero [xiv], .coop [xv] y .museum [xvi] aceptan someterse a la CEDRP.

Analizando el ámbito institucional de esta temática, existen varias entidades dedicadas a la resolución de controversias en materia de nombres de dominio [xvii], el más conocido de todos es el Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI el que ha desempeñado una labor inestimable en la cuestión de la solución de conflictos que se encuentren relacionados con nombres de dominio de Internet. Este Centro, fue creado en 1994 con el objetivo de brindar servicios de mediación y arbitraje relacionados a controversias internacionales comerciales entre partes privadas. El Centro, como se le conoce, comenzó su prestación de servicios en la solución de controversias en materia de nombres de dominios, en diciembre de 1999 y hasta la actualidad ha recibido más de 5000 casos, dentro de los que se han disputado denominaciones tan variadas como: nombres de personas [xviii], nombres de zonas geográficas[xix], nombres o marcas de empresas [xx] entre otros. El Centro no solo dirime conflictos de esta índole, relacionados con los dominios de nivel superior genéricos sino que también brinda servicios de solución de controversias en relación con más de 30 dominios de nivel superior de código de país, ccTLDs [xxi].

La labor del Centro está reflejada en datos estadísticos que demuestran su quehacer en todos estos años, en la página Web del Centro [xxii] se han publicado cifras que demuestran, lo antes dicho y que presentamos a continuación:

La OMPI publicó la información de cuales son los países que encabezan la lista de las naciones más representadas en la parte demandante, en las impugnaciones interpuestas ante el Centro de la OMPI, a la cabeza marcha Los Estados Unidos de América, seguido por el Reino Unido de la Gran Bretaña, Francia; España, Alemania, Suiza e Italia. En cuanto a la lista de los países mas demandados vuelve a la cabeza Los Estados Unidos de América, seguido por el Reino Unido de la Gran Bretaña, España, República de Corea, Canadá, Francia y Australia.

Otras iniciativas han surgido en el seno de legislaciones nacionales sobre la materia de nombres de dominio y ellas han salido del seno de regulaciones creadas en sus Centros nacionales de información de redes conocidos como NICs y que están encargados de la administración de los nombres de dominio de primer nivel, correspondiente al código establecido por la norma internacional ISO 3166 para cada país. Uno de los ejemplos más representativos es el del NIC-Mx correspondiente a México y el PeNIC de Perú.

La conexión de este fenómeno con el E-commerce es bastante clara, desde el momento en punto, en que desde que nace la ciberocupación, se vislumbra como un mal que surte efectos, generalmente, al momento en que el propietario del nombre ocupado indebidamente y de mala fe por un tercero, pretenda insertarse en el mundo del comercio a través de las infovías. Los “ciberocupas” basan su nociva actividad en el hecho de adueñarse de nombres o identificadores de relevancia, de personas naturales o jurídicas que casi, ineludiblemente, en cualquier momento se preocuparan por tener presencia en Internet, sea por motivos comerciales o no.

Sobre todas las cosas debemos analizar que en parte este fenómeno ha tomado una dimensión inesperada que por la celeridad con que se desarrollan y evolucionan continuamente los procesos necesarios para la inserción en el E-commerce y en el E-business, no se ha hecho posible llegar a ningún acuerdo por la Comunidad de Internautas para que los organismos encargados del registro de nombres de dominio se doten de un mecanismo para llevar a cabo un examen minucioso al momento del registro, en relación con determinados nombres que pueden resultar conflictivos por la relevancia que tienen para sus titulares en el plano físico; inclusive el pensar que una entidad registradora de nombres de dominio implementase un mecanismo con estos requerimientos, pudiera suscitar análisis y comentarios que lejos de beneficiar a dicha entidad, podrían ir en su perjuicio, tal vez por el argumento de que es un método que obstaculiza el dinamismo en que se deben llevar las relaciones en el ciberespacio. Se ha abogado por la plena libertad de acción en este sentido y se están pagando las consecuencias. La gran importancia para el comercio que han alcanzado los Nombres de Dominio, precisamente, ha traído consigo que el número de casos de Ciberocupación Indebida o Registro Abusivo de Nombres de Dominio, haya crecido en grandes proporciones desde los inicios del uso comercial de Internet.

La ciberocupación ha sido un mal que ha permanecido a nuestro lado desde los mismos inicios de la aparición de la Internet comercial y aún no se ha encontrado el mortal veneno que ponga fin a sus nocivas consecuencias.

La OMPI como garante de los Derechos de Propiedad Intelectual en la arena internacional, tomó la determinación oportuna de iniciar este período de consulta que, posteriormente, ha devenido en sus dos Procesos, relativos a Nombres de Dominio. Esta decisión de la OMPI obedeció a la premura de tomar determinaciones para adoptar una política que uniformara las medidas que se debían tomar de inmediato, para comenzar a poner freno a la práctica, cada vez más creciente, del Registro Abusivo de Nombres de Dominio.

Quizá a llegado el momento de comenzar a pensar en negociar un nuevo tratado internacional que bajo los argumentos de brindar protección a los Titulares de Derechos de Propiedad Intelectual frente a los avances de las nuevas tecnologías y la inserción de un nuevo tipo de plataforma donde se llevan a cabo las relaciones monetario mercantiles, garantice un buen resguardo de los Derechos de marcas y otros signos distintivos en el Cibercomercio, para brindar de esta forma mayor credibilidad a este tipo de relaciones que hoy día representan para muchas economías una fuente importante de ingresos. A pesar de que existen cifras alentadoras que según la OMPI demuestran que con la implementación de algunos mecanismos como la UDRP y de mecanismos de protección de marcas en las fases previas al registro en los procesos de inscripción de los nuevos dominios aprobados por la ICANN, se ha disminuido algo la ciberocupación por cuanto hoy día se reciben menos demandas, diariamente, que lo que se recibía hace cuatros años cuando comenzó su labor el Centro, queda mucho por hacer para vernos completamente libres de esta actividad predatoria.