Revista de Derecho Informático: Alfa-redi

Abstract: (...) el vocablo “Spam” ha adquirido aún mayor popularidad bajo la nueva connotación que se le ha otorgado, la cual lo vincula de forma desafortunada a una práctica nacida en el desarrollo de las comunicaciones electrónicas que se originan en uso de la red de Internet o integradas como aplicación de otras nuevas tecnologías y que consiste en el envío de mensajes “comerciales” no solicitados y, tal como se añade a tal conceptualización por la regulación australiana, “no esperados”.

“La libertad es el derecho de hacer
lo que no perjudique a los demás.”
- Lacordaire -

Apenas un par de décadas atrás, el vocablo “Spam” solía remitirnos a la idea del producto embutido comercializado y popularizado en el mercado norteamericano a partir de 1930. Sin embargo y, no sin sorpresa, su peculiar característica de ser el producto más viable a ser combinado con todo, llevó a la integración de tan popular vocablo como referencia a una práctica nacida en el desarrollo de nuevas tecnologías, fruto de la irrefrenable evolución tecnológica, que le ha dado una mayor popularidad y relevancia a dicho término.

De esta forma, el vocablo “Spam” ha adquirido aún mayor popularidad bajo la nueva connotación que se le ha otorgado, la cual lo vincula de forma desafortunada a una práctica nacida en el desarrollo de las comunicaciones electrónicas que se originan en uso de la red de Internet o integradas como aplicación de otras nuevas tecnologías y que consiste en el envío de mensajes “comerciales” no solicitados y, tal como se añade a tal conceptualización por la regulación australiana, “no esperados”.

Pero la sorpresa generada por la relevancia adquirida por esta nueva connotación dada al vocablo, toma además tintes de cínica comicidad cuando advertimos que esta nociva práctica encuentra entre sus más férreos defensores como principal sustento para su existencia en el principio de que el comercio, sea establecido por el medio que sea, no debe ser frenado, ni obstaculizado y que su ejercicio debe ser libre, lo que no sin ánimos suspicaces nos lleva a cuestionarnos si acaso los productores de tan codiciado producto embutido denominado Spam pensarán que, la referencia dada a esta práctica bajo similar denominación a la de su producto populariza e incentiva la comercialización del mismo.

Pero aún, más allá de los tonos irreflexivos y cómicos que se pretendan dar al tema, la realidad es que rebasada la poca ortodoxa liga conceptual, a nivel internacional se trabaja en alcanzar una definición de Spam como fenómeno de ataque a los medios electrónicos de comunicación, concepto difícil de construir, considerando los múltiples conceptos y características derivadas de la perspectiva particular del tema por la diferentes legislaciones, lo que ha llevado a generar muy diversas definiciones que impiden la necesaria homologación en un significado común y el incentivar que a nivel de los usuarios se identifique dicha práctica más como un “algo” relacionado a las comunicaciones en red, que al producto comercializado en el mercado de productos embutidos.

Y es que en nuestro país, el término Spam para la gran mayoría de los usuarios de las comunicaciones electrónicas, aún no tiene connotación o, al menos, no una claramente definida.

Resultado de ello, no existe la conciencia a nivel de los usuarios de que el Spam no afecta únicamente al correo electrónico, sino que por igual comienza a tener presencia negativa sobre otros medios de comunicación electrónica tales como el sistema de mensajes cortos (SMS) en la telefonía móvil (variante denominada como spim) y, que la recepción de mensajes SMS, mensajes multimedia (MMS) o mensajes instantáneos (IM) no solicitados no es algo natural a las comunicaciones electrónicas, generando en su existencia afectaciones e implicaciones a nivel de infraestructura, servicio, tiempo, costos y confianza.

El punto de partida para adquirir tal conciencia sobre las implicaciones del Spam en las comunicaciones electrónicas y el desarrollo de nuevas tecnologías, debe ser que a pesar de la resistencia a considerar los hechos, la tecnología y su integración a la vida común de los individuos, cada vez de forma más violenta va haciendo mayores sus espacios de influencia, obligándonos a formar parte del inicialmente denominado mundo globalizado.

Como resultado, paralelamente a la tecnología y los medios que está provee, también los elementos, técnicas y prácticas relacionadas a ellos, van alcanzando mayores ámbitos de influencia, de modo que según datos proporcionados por la empresa Postini, Inc., hoy, 10 de cada 14 mails son Spam y se calcula que para este año, la incidencia de Spam alcance un porcentaje de 85% sobre el total de mensajes electrónicos enviados.

Ante tales hechos, es imposible ignorar el tema, ya que lo que hasta hace algunos años significaba tomarse un par de minutos para borrar los correos electrónicos de emisores o contenidos desconocidos; hoy representa pérdidas cuantiosas en tiempo, dinero y confianza.

En la actualidad, abrimos nuestro correo electrónico con la certeza de que de los posibles treinta mensajes electrónicos marcados como entrantes, el resultado, en muchos casos decepcionante, será el que en realidad solo uno sea el esperado, solicitado y leído.

Pero el conflicto no acaba ahí, pues ante una bandeja repleta de mensajes todos bajo objetos y emisores dirigidos a mi con suma confianza o bajo atrayentes leyendas de asuntos, la elección de no lectura y borrado puede constituir una complicada decisión.

Y en todo caso, quien podría evitar que un real y gracioso amigo nos enviara un mensaje bajo la indicación de un objeto tal como sex party, hi buddy! o algo similar, o si la empresa para la que laboró estuviera en el ramo farmacológico, el que un cliente estableciera como asunto en sus mensajes, viagra o, si participara de algún grupo político radical, el que algún colega me enviará un mensaje bajo el asunto “Viva la Revolución”?.

O es que acaso cuando se habla de la libertad que debe existir en la red, esta solo se refiere a la que los comerciantes reclaman para publicitar y comercializar sus bienes y servicios? ¿Acaso esta no incluye la que como usuarios, debemos tener para recibir los correos que solicitamos o esperamos recibir?

Podría entonces, el sostenido principio de que la libertad de uno termina donde comienza la del otro, resultar equivocado.

Pero eso no es todo, la elección para la lectura o borrado, sobre la cual me refiero anteriormente, solo se presentaría suponiendo, en el mejor de los casos, que los mensajes electrónicos sospechosos de contener Spam alcanzaran el largo y no menos azaroso viaje hasta mi bandeja de entrada de correo, logrando evadir todos los obstáculos que los propios Prestadores de Servicios de Internet (ISP’s) se han visto en la necesidad de instrumentar a fin de verse menos afectados por el Spam en su insfraestructura, en la calidad de sus servicios y en los factores de riesgo a ser atacados por virus informáticos, preseleccionando los mensajes que se permitirán o no, pasar hasta mi bandeja.

De cualquier forma, esto daña y obstaculiza por igual el comercio de servicios que proveen los ISPs e incluso a las empresas de comercio electrónico, al generar desconfianza en el uso de los medios electrónicos para la comunicación y sobre las transacciones comerciales en línea.

Pues, quien ante la duda de abrir un mensaje sospechoso conciente de que más allá de la pérdida de tiempo, y con el avance de las comunicaciones electrónicas esto pudiera generar la desafortunada y siempre molesta situación de recibir un virus cargado a este tipo de mensajes, como ocurre con frecuencia en la actualidad, que pueden afectar mi sistema o convertirse en agentes de secuestro de mi computadora para remitir un mayor número de spam a mis contactos, no sucumbiría ante la adopción del conocido refrán “la curiosidad mató al gato”.

Y es que, hoy en día, la problemática relacionada al Spam no reside en su existencia, sino en los efectos nocivos que ella genera en muy diversos ámbitos, solo por enumerar:

1. Daña la infraestructura informática, por un uso inútil de la banda ancha, la denegación de servicio por saturación o la transmisión de virus y gusanos.

2. Afecta la operación segura y la administración eficiente de los recursos de las redes públicas de telecomunicaciones

3. Daña la confianza y cultura en el uso de las comunicaciones electrónicas, el e-comercio y las transacciones comerciales en línea.

6. Daña la competencia y la prestación de servicios de telecomunicaciones de calidad

7. Igualmente se ha transformado en un medio para la comisión de delitos tales como el fraude, la pornografía infantil, entre otros.

Así que, ante los hechos, la mayoría preferiría sostener como excusa para borrarlo de inmediato el también por demás conocido refrán de “hombre precavido vale por dos”.

Pero y entonces, con tan identificados efectos nocivos, ¿Cuáles son los fundamentos que sostienen la existencia y cada vez mayor incidencia del Spam?

A este respecto podemos identificar las respuestas en dos rubros, la de índole formal y las de carácter operativo.

A nivel formal, el principal fundamento es que los mensajes comerciales bajo ciertas características, pudieran resultar lícitos ya que impulsan el comercio y permiten medios de publicidad a menores o nulos costos para los comerciantes y son de fácil propagación.

El hecho es que sobre el punto anterior, aun no existe una clara diferenciación entre las características de un mail comercial legal a uno ilegal, lo que no solo obstaculiza el comercio sino además genera la desconfianza de los usuarios hacia el comercio ejercible en línea y hacia la eficacia en el uso de las comunicaciones electrónicas.

Ello, sin contar que la característica de una publicidad a menor costo y de fácil propagación se basa en que el costo es transferido y cubierto por el usuario de la cuenta de correo receptora, esto es, yo como usuario de la red soy quien paga el ancho de banda que es utilizado por otros para enviarme Spam, mismo que además puede utilizarme como medio de recolección de direcciones de otros o como agente emisor de más spam (zombies), haciendo uso de técnicas que permiten la instalación de programas que automatizan el envío de Spam a terceros a través de mi equipo.

Porque, es posible sostener que la esencia de la red es la libertad que debe prevalecer como fundamento de su desarrollo; sin embargo, si bien tal libertad implica la libre expresión de las ideas y de contenidos en ella, igualmente dicho acto de libertad deber incluir el ejercicio y protección ineludible de las libertades fundamentales del hombre, como el no ser molestado en sus propiedades y el ejercer libre y voluntariamente la adquisición de bienes y servicios.

Es decir, quiero suponer que si alguien requiere realmente de un producto o servicio, no esperara a entrar a su cuenta de correo electrónico o a recibir un SMS que se lo ofrezca para adquirirlo.

Por ello, me parece imprescindible el considerar que el ejercicio de un derecho bajo ningún caso debe contraponerse al ejercicio de otro, es decir todo derecho debe delimitarse claramente a fin de no generar una competencia entre derechos, lo que me parece inadecuado e inadmisible.

De tal forma, toda protección a cualquier garantía objetable a favor o en contra del Spam debe fundarse en acciones, mecanismos y disposiciones que establezcan un equilibrio entre derechos de comerciantes, usuarios y potenciales consumidores.

El asunto del Spam no es una materia que pueda ser resuelta bajo una solución única, ya que involucra a muy diversos actores y en consecuencia, múltiples perspectivas e intereses.

La experiencia internacional hace advertir que tampoco es materia de prohibiciones legislativas o creación de leyes específicas (en general me parece que ya existen leyes aplicables), sino de un conjunto de acciones en muy diversos ámbitos y en que los actores asuman la responsabilidad que en cuanto al control del Spam corresponde a cada sector.

La realidad es que el Spam desde un punto de vista operativo encuentra su principal razón y fundamento de existencia en el hecho de que constituye un negocio que reporta importantes utilidades a sus emisores. Si partimos de este hecho, entendemos pues, que el tema es abordar y combatir de raíz las razones de su existencia, esto es, la libertad que encuentran los spammers en el uso y recolección de las direcciones de correo electrónico, las ganancias económicas que esto les reporta y la eficacia que como negocio implica el Spam sin una diferenciación clara con la publicidad comercial mediante las comunicaciones electrónicas.

En consecuencia el combate al Spam debe partir desde sus elementos de raíz, en que la observación y acción de los diversos sectores involucrados desde sus particulares ámbitos de acción, pero en una abierta disposición a la cooperación y coordinación entre sectores, resulta indispensable.

De modo que en principio para la concepción e implementación de acciones en el control del spam, es imprescindible lograr un consenso, primero a nivel nacional y posteriormente internacional, en cuanto a la definición y características fundamentales del Spam, a fin de posibilitar la coordinación y cooperación entre sectores y países en su control y combate.

Asimismo, en toda definición, acción o disposición legislativa que se considere implantar para su control se debe mantener un equilibrio entre el derecho a la privacidad de los usuarios, su protección como consumidores y el desarrollo legal del comercio electrónico.

Ahora bien, todo usuario debe ser considerado en el uso de las comunicaciones electrónicas no solo como potencial consumidor de bienes y servicios, sino como consumidor de por sí de un servicio de telecomunicaciones, el cual tiene derecho le sea prestado de manera eficiente y bajo estándares de calidad y seguridad definidos, de modo que la protección como consumidor se le provea en ambas perspectivas planteadas.

Es innegable que el desarrollo del comercio electrónico debe ser protegido y promovido en beneficio de las economías; no obstante los medios que posibilita la red para su ejercicio son infinitos, sin que la libertad de ejercer el comercio implique limitar las garantías que como usuarios de las comunicaciones electrónicas el individuo debe tener.

Por otra parte, resulta imprescindible asentar que en el combate al Spam todos los actores y sectores involucrados tenemos igual nivel de responsabilidad, cada uno en su ámbito de acción.

El principio de toda determinación de soluciones a un problema debe partir del estudio y claro entendimiento del mismo. De modo que la determinación de lo que es e implica el Spam debe ser claro para todos los actores involucrados.

A tales efectos, la divulgación de información, educación y capacitación a los usuarios se convierte en un elemento primordial dentro del desarrollo de mecanismos de combate al Spam, para lo cual conformar campañas de difusión informativa auspiciadas por la Autoridad en coordinación con la Industria resultaría una interesante propuesta a estudiar y adoptar.

En este mismo sentido, la identificación y difusión de mejores prácticas a los usuarios, en el combate al Spam, es indispensable; lo mismo que establecer recomendaciones a los usuarios de lo que en materia de seguridad es exigible a los proveedores de servicios, generando en esa medida un nivel mínimo de garantías y acciones exigible a los prestadores de servicios, traduciendo este en un elemento más para la competencia comercial de servicios y no propiamente estableciendo una obligación bajo una disposición regulatoria o legislativa que resulte no aplicable en la práctica.

Dentro del contexto legislativo, un elemento primordial es que existan medios de protección a los datos personales y a la privacidad de las personas. Es claro que para que el Spam se presente los spammers deben contar con las posibilidades técnicas y regulatorias para hacer uso libre de las direcciones electrónicas de los usuarios. Por ello, es que el impulso en la implementación de una ley en materia de protección de datos es imprescindible dentro del contexto del combate al Spam.

Ahora bien, es imprescindible tener claro que la experiencia internacional advierte que una ley por sí sola no garantiza la desaparición o control del Spam, de hecho la obstaculización de redes públicas, la violación a las comunicaciones, la violación a la intimidad de las personas, entre otros son conceptos generalmente ya existentes en las legislaciones, el punto es lograr que tengan clara aplicación al ámbito de la red y comunicaciones electrónicas en general, esto mediante la inclusión a sus textos de los conceptos propios al tema.

De este modo, no se requiere una ley que conceptúe al Spam como una conducta delictiva, pues el envío de mensajes comerciales no solicitados puede en sí misma no ser una conducta perniciosa en sí misma. Por igual establecer un tipo penal específico para sancionar el fraude o robo por Internet, resulta innecesario considerando que el Spam y la red no serían más que un medio para la comisión de conductas delictivas ya determinadas como tales.

Ahora bien, por lo que se refiere a la industria esta debe estar comprometida en la difusión de información y generación de mecanismos técnicos y autoregulatorios que permitan el control del Spam; así como establecer reglas claras en el uso de los servicios de correo que provee.

Por último, es primordial que además del equilibrio entre la protección a la privacidad de las personas y el desarrollo del comercio electrónico, toda acción o mecanismo en el combate al Spam tenga como fundamento el que la solución no resulte peor que el problema, esto es, debe garantizar el ejercicio de los derechos de los usuarios, al mismo tiempo que no obstaculice el desarrollo del comercio electrónico y promueva la confianza en el uso de las comunicaciones electrónicas, así como de las transacciones en línea. Arduo trabajo para todos los actores interesados en que el Spam no invada las redes y con ello nuestros derechos.